关于PPP项目合同体系的审查和管理，国家财政部和发改委在财金[****]***号文和发改投资[****]****号文中都作出了原则性规定，从顶层设计的角度，为PPP项目合同体系审查管理体制的建立预先设置了保驾护航的路径，明确要求“在合同管理全过程中，要充分借助、积极运用法律、投资、财务、保险等专业咨询顾问机构的力量，提升PPP项目合同的科学性、规范性和操作性，充分识别、合理防控项目风险。”但在大部分PPP项目中，除了咨询机构，“法律、投资、财务、保险等专业咨询顾问机构的力量”大多成了非刚性需求，法律、财务等专业性很强又对项目风险控制至关重要的机构力量，并未完全刚性地贯穿于项目全生命周期，导致PPP项目领域存在较大的风险和隐患。一些机构套用国际上FIDIC合同条件/条款充分反映社会资本方诉求，甚至合成普及面较广的“经典范示”合同或条款，这类合同模版是否充分顾及政府方和社会资本方双边利益平衡并为政府方严控风险?是否充分考虑到本国国情、本省/市/县/州和本项目的实际情况?政府方采购的中介服务机构在主观意愿上、客观能力上、资金动力上是否胜任或尽职尽责?想必值得商榷、深思和焦虑。****年*月*日，财金[****]**号文提出推动PPP规范发展的总体要求“规范运行、严格监管、公开透明、诚信履约”，明确“正负面”清单，健全制度体系。笔者认为“健全制度体系”应当包括PPP项目合同体系审查管理体制的建立和完善。笔者作为长期服务于PPP项目政府方阵线的法律人，为辅助政府方建立和完善PPP项目合同体系审查管理体制，尝试在本文中提供一些体会、思考和路径。一、关于PPP项目合同体系审查管理的顶层设计*、财金[****]***号(《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》)第三条(二)加强能力建设，防控项目风险。各级财政部门要组织加强对当地政府及相关部门、社会资本以及PPP项目其他参与方的法律和合同管理培训，使各方牢固树立法律意识和契约观念，逐步提升各参与方对PPP项目合同的精神主旨、核心内容和谈判要点的理解把握能力。在合同管理全过程中，要充分借助、积极运用法律、投资、财务、保险等专业咨询顾问机构的力量，提升PPP项目合同的科学性、规范性和操作性，充分识别、合理防控项目风险。*、发改投资[****]****号(《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》)第五条(四)合同管理：项目实施机构和社会资本依法签订项目合同，明确服务标准、价格管理、回报方式、风险分担、信息披露、违约处罚、政府接管以及评估论证等内容。各地可参考《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(见附件*)，细化完善合同文本，确保合同内容全面、规范、有效。*、《PPP项目通用合同指南》 -发改投资[****]****号文(《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》)附件*使用说明 一、编制原则：*.强调国际经验与国内实践相结合。借鉴国外先进经验，总结国内成功实践，积极探索，务实创新，适应当前深化投融资体制改革需要。笔者认为：现阶段，PPP项目合同体系审查管理体制的建立和完善，不宜完全套用所谓的国际惯例，应结合国际经验，兼顾国内和各省市县的具体情况以及国内实践的成功经验，考虑我们国内政经财税、金融监管、项目管理等体制现状。*、财金[****]**号文(《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》)四、营造规范发展的良好环境：(六)加强分类指导。对于在建项目，督促各方严格履约，保障出资到位，推动项目按期完工，避免出现“半拉子”项目。对于尚未开工的项目，督促各方严格按照要求加强合同条款审核，规范融资安排。对于进入采购阶段的项目，加强宣传推介和信息披露，吸引各类市场主体特别是民营企业和外资企业平等参与。同时，加强重大项目储备，扎实作好项目前期论证，推动形成远近结合，梯次接续的项目开发格局。二、有关PPP项目合同体系审查管理的典型实务问题*、PPP项目合同体系的审查、管理、谈判、签订、批复严重割裂。主要表现为：(*)合同审查管理的责任主体不明确、协作性差、各自为阵、互相寻求背书、互相推诿;(*)咨询机构部分非专业人员照抄照搬所谓一流机构的合同模版，缺乏专业的PPP法律服务团队参与，多个良莠不齐的法律服务团队参与不同合同文本或环节的草拟、审核、修改、谈判或汇报;(*)就单个合同片面审查合同，没有结合项目完整背景资料和合同体系，合同体系内合同与合同之间不统一、不协调甚至严重割裂和冲突;(*)合同体系严重缺失投资控制体系、投融资进度要求、融资利率限制、股权锁******治理结构、表决权机制(一票否决权)、重大风险分配类别设置等重要合同内容。*、签约模式混乱。主要表现为：(*)普遍存在合同主体错配、权利义务错配、风险无法闭合、不能排除政府隐形债务风险、不能识别和预设重大风险类别、不能预先控制财政超概支出风险、违反合同相对性原则、违反财务可靠性原则的情况;(*)项目(合作)合同签署后迟迟不签署项目合同或承继合同，******直接处理和掌控项目所有操作包括投融资，甚至违反财办金[****]**号文和财金[****]**号文，在项目公司成立后吸纳新的财务投资人或成立合伙型基金，在融资到位后依据工程施工总承包合同提前支取工程款项的方式变相抽逃项目资本金/项目公司股权出资，实质上以债务性资金充当资本金或以第三方代持社会资本方股份等;(*)采用先签项目合同后签承继或补充合同的签约模式，又无法采取很好的措施闭合主体和权利义务错配的法律风险，甚至连各方权利义务都没有约定完整，边界不清;(*)以超边界的采购结果确认谈判备忘录倒逼存在实质性内容变更的项目合同审核通过;(*)******在工商******章程倒逼项目合作合同和项目合同关于投融资等核心谈判条款;(*)要求项目合同的变更/补充/修订合同与第一层合同同时谈判和签署等。【案例】某路桥项目在没有签署项目合作合同、项目合同的前提下，******章程，******，以工商******章程所涉有关投融资、出资时间、出资比例******治理结果和表决机制等条款谈判倒逼项目合作合同和项目合同内容。合同审查管理背景：实施机构负责项目合作合同和项目合同的谈判和签署;政府方出******章程的谈判和签署;不同的法务团队在为实施机构和政府方出资代表提供支持，项目谈判历时大半年尚未签约，至今没有完整的专业PPP法务、财务和咨询团队组合支持。问题：所谓具有对世效力的经工商******章程能否影响项目合作合同和项目合同的谈判和签订?笔者意见：根据实施方案和招投标边界，超边界的部分无效，******章程再谈判，重新******章程。理由：按照实施方案和招投标边界，******章程存在风险的问题包括投资/出资时间、投资/出资比例、治理结构、表决机制、特别约定事项、一票否决权等，具体表现为《股东合同》……《公司章程》……等有关条款，将使项目的运作和财政风险较大。处理结果：再谈判******章程、按照实施方案和招投标边界处理项目合作合同和项目合同的签署。*、部分项目的社会资本方、咨询机构和实施机构、政府方出资代表一起预设社会资本利益最大化，无限放大政府方财政和法律风险，国家、城市和项目利益处于完全没有守门员的状态，甚至出现一些串通围标和定向邀标的情形。*、部分社会资本在合同谈判时或单方或联袂各方挤压底线，超越红线，触碰高压线，即便有专业的法务、财务和咨询团队组合支持，也需要一定的职业操守和时刻清醒的大脑。*、实施机构、政府方出资代表、财政、发改、法制等联审部门的审查范围不统一、不明确，审查标准不清晰、不一致，审查方式不规范，审查效率不高。*、实施机构超越政府授权范围，违反规定或约定的条件和程序，擅自修订合同内容，擅自调整项目边界条件，甚至以党组会议决策的形式代替政府批复权限，在采购阶段擅自超越权限和边界同意合同原则性问题的退让，给项目和政府方带来极大的政治、经济、法律风险和隐患。三、有关PPP项目合同体系审查管理体制的建立和完善建议目前PPP项目领域的合同体系、签约模式、审查部门、联审机制、审查时机、审查范围、审查方式、审查标准(口径)、纠错机制和追责机制都不全面、不统一、不明确、不规范甚至存在大量空白和漏洞，亟需建立和完善“事前充分预防、事中及时处置、事后完整追责”的PPP项目合同体系审查管理体制，鉴于PPP项目合同体系审查管理中的诸多实践和问题，笔者尝试建议如下:*、合同体系：为全面、统一、明确、规范地进行PPP项目合同审查和管理，建议PPP项目领域以充分完整的项目背景资料作为合同审查和管理的基础，从项目识别、项目准备到项目采购、项目执行到项目移交的全生命周期所涉全部文件资料均应纳入合同体系的范畴，可定义为“广义PPP项目合同体系”。经过采购阶段，正式签署项目合同之前，实施机构和中标社会资本通常已经形成项目边界条件上的要约和承诺，合同审查和管理应以广义PPP项目合同体系为基础，广义PPP项目合同体系包括但不限于(*)前期论证资料：项目建议书、可研、规划、环评、社会稳定评估、用地预审、存量资产建设运维历史资料以及资产评估报告等。(*)两评一案：即项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告。以实施方案为主，可以把规范合格的实施方案理解为PPP项目合同审查和管理过程中的宪法或宪章，是合同审查和管理的基础、纲要和边界;(*)采购文件：包括资格预审文件、招标文件、澄清答疑文件以及采购文件所附“狭义PPP项目合同体系”即项目合作合同、******章程。(*)响应文件：投标文件，包括联合体协议等。(*)谈判、中标文件：采购结果确认谈判备忘录、中标通知书和补遗文件等。(*)第一层次合同(采购阶段)：狭义PPP项目合同体系，即项目合作合同、******章程，及合同所附所有的承诺、附件、附表、技术文件等。(*)第二层次合同(执行阶段)：包括但不限于项目合同的修订/变更/补充合同、工程总承包合同、(专项)工程分包合同、融资合同、设备采购合同、运维服务(委托运营)合同、保险合同、勘察合同、设计合同、审计合同、监理合同、检测合同、评估合同、法律顾问合同、工程咨询顾问合同、财务顾问合同、税务顾问合同及劳务合同等。*、签约模式：目前有文件和实践依据的合同签约模式主要是两种(*)PPP项目合作合同和PPP项目合同：建议以该签约模式为宜。(*)PPP项目合同和承继合同/补充合同：建议尽量避免该种模式。理由：前后两个合同的签约主体和权利义务存在严重错配和不同。合同甲方都是实施机构，但乙方一个是中标社会资本(中标联合体)，******;******组建、投融资、建设、运营、维护******和中标社会资本之间不尽相同，除非社会资本方严格放弃风险隔离，否则很难实现完整的风险闭合。附：签约模式的法律文件依据财金[****]***号(《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》)第四章项目采购第二十一条“……公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需******的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。”《PPP项目合同指南(试行)》-财金[****]***号(《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件第一章总则 第二节PPP项目合同体系一、PPP项目合同“……在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的******成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。”*、审查部门和联审机制：建议由实施机构总体负责PPP项目合同体系的审查和管理，由市长、分管副市长或实施机构负责人亲自挂帅PPP项目工作领导小组，积极作为，真抓实干，制定相应的合同审查流程和管理工作制度，由财政、发改、城建、规划、国土、法制、城管、环保、水务、园林、审计、物价、政府方出资代表如城投等各项******组成联席会议，合署办公，集中联审，法务财务审查外包，加强宏观体系化协调性把控，实现PPP项目合同审查和管理上的统一领导、统一部署、统一推进，不至于出现项目合作合同、******章程的冲突和政府方风险失控。(*)实施机构负责：实施机构对合同体系统一负责协调和审查，并组织各专业团队力量构建和完善重点行业领域的PPP合同范本。(*)联席会议联审：由财政、发改、城建、法制、审计等政府方出资代表职能部门组成联席会议，集中高效、联评联审。(*)法务财务外包：法务财务审查任务招标外包，与咨询机构联合投标或实施机构分项招标，避免增加政府财务支出和职能部门工作压力，仅需要变更管理、工作协作和监督模式。(*)合同体系统一：合同管理部门、法务团队、合同形式和内容都要在每一个项目中尽量保持统一。附：合同联审的文件依据 财金〔****〕**号(《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》)第十六条 采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报本级人民政府批准。*、审查时机：建议将合同审查管理介入的时间尽量提前到项目识别阶段。建议实施机构联合法务、财务、咨询机构以及各联席会议职能部门，从项目发起就开始介入项目立项、可研、两评一案、组建管理架构、统一编制审查资格预审文件、采购文件等。确保专业法律、财务和工程咨询机构能够从项目之初就进入项目实际流程和操作，以便做好事前预防和布控。附：PPP项目*个阶段**项流程图*、审查范围和审查方式：建议最晚从两评一案开始联合法务团队一体化统一进行合同审查和管理，并以实施方案、招标文件、投标文件、采购结果确认谈判备忘录、中标通知书等为基础和边界，审查范围和参考文件资料涉及广义PPP项目合同体系，全面、统一、明确、规范、体系化地严格审查狭义PPP项目合同体系。审查方式建议结合电子版审查和纸质版审查、远程独立审查和现场联评联审、(法务)专家谈判审查和政府办公会解决重难点等。*、审查标准：建议以实施方案中的编制依据、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条 、 财金[****]**号第十七条、财办金[****]**号文、财金[****]**号文、财金[****]**号文、财金[****]**号文、其他最新的法律法规司法解释和政策性文件为依据。附：法律文件依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。财金[****]**号第十七条(《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》)第十七条 PPP项目合同审核时，应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件，检查合同内容是否发生实质性变更，并重点审核合同是否满足以下要求：(一)合同应当根据实施方案中的风险分配方案，在政府与社会资本双方之间合理分配项目风险，并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移;(二)合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标，明确项目付费与绩效评价结果挂钩;(三)合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素，设定项目基准成本;(四)合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率，参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准******承担;(五)合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序，作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。(*)第一个问题：审查标准的重点即检查合同内容是否发生实质性变更，对照两评一案及采购文件的边界条件。(*)第二个问题：合同的修订、补充和变更。根据财金[****]***号文(《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》)第五章第**条(一)合同修订按照项目合同约定的条件和程序，项目实施******可根据社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化，提出修订项目合同申请，待政府审核同意后执行。【案例】某城市综合体PPP项目采购谈判阶段，社会资本方认为存在多个子项目不能同步开工建设、不能同步运营和不能同步付费的风险，政府又并无正式批文调规划调可研，社会资本方要求签署项目合同和承继合同的同时，就先期开工的子项补充合同谈判并同时签署，以确保该子项目能先建先运营先付费，同时还有根据子项投资比例拆分项目资本金/注册资本出资等变动整体PPP项目包边界等诉求。问题：第一层次采购阶段的项目合同和承继合同能否与第二层次执行阶段的项目补充合同同时谈判和签署?笔者意见：本项目的项目合同和承继合同尚未签署，采购阶段尚未完成，不宜一并谈判和签署补充合同。理由：根据财金[****]***号文第五章第**条(一)合同修订之规定，可知：①补充合同的处理阶段：该项目补充合同应在项目执行阶段谈判处理，******成立，项目合同和承继合同签订后根据项目实际考虑处理;即便该项目的总体规划、可研和子项目边界均发生实际改变，政府也正式批复同意变动，采购边界变动，也应重新开展采购程序，重新选择社会资本方。②补充合同的处理程序：根据项目实施的实际情况，******或实施机构申请发起补充合同的谈判和签署申请，报经政府审核同意。③补充合同的处理模式：补充合同中若干******、社会资本方与实施机构再谈判形成一致意见后，再行确定具体文本，而不是简单送审批复。④补充合同的结构内容：补充合同的结构和内容不符合通常补充合同的文本结构和内容包括但不限******权利义务重复，甚至以补充合同完全替代和优先于项目合同和承继合同的做法，更不符合PPP项目入库和管理的要求。再根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条和财金[****]**号第十七条之规定，补充合同实际上变更了实施方案和招投标的边界条件，项目合同体系在采购阶段发生了严重的实质性变更。⑤补充合同的信息公开：根据财金[****]***号文第三十一条和财金[****]*号文第七条和第八条的规定，该补充合同一旦在采购阶段同时谈判签署同时挂网公开，必然有违财政项目管理库的信息公开要求。附：文件依据(*)第三个问题：合同信息公开。财金[****]***号(《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》)第五章项目执行第三十一条******应依法公开披露项目相关信息，保障公众知情权，接受社会******应披露项目产出的数量和质量、项目经营状况等信息。政府应公开不涉及国家秘密、商业秘密的政府和社会资本合作项目合同条款、绩效监测报告、中期评估报告和项目重大变更或终止情况等。财金[****]*号(《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》第七条 项目采购阶段的信息公开应遵照政府采购等相关规定执行，应当公开的PPP项目信息包括 :(九)同级人民政府同意签署PPP项目合同的批复文件，以及已签署的PPP项目合同，并列示主要产出说明及绩效指标、回报机制、调价机制等核心条款。第八条 项目执行阶段应当公开的PPP项目信息包括 :(七)项目公司成本监审、PPP项目合同的变更或补充协议签订情况*、纠错机制和追责机制：(*)纠错机制：对于PPP项目前期两评一案、采购文件、响应文件、投标文件、采购结果确认谈判备忘录、中标通知书等文件中有明显错误的，不适应法律法规政策变更需求的，不利于控制财政支出风险的，有利于避免政府隐形债务的，有利于政府防控社会资本违约风险的，均可作出适当性修正，进行再谈判，并设计增加若干对政府方有利的合同要求和安排。如：①增设投资竞争保函：以确保中标社会资本及时签署狭义PPP项目合同体系，******，提交建设期履约保函等，促进项目顺利落地。②增设风险隔离的放弃：******就PPP项目合作合同、PPP项目合同所涉全部义务和履约行为向政府方承担连带责任。③增设附条件生效的股权转让合同：股权锁定期届满后，乙方可与股权受让第三方签订附条件生效的股权转让合同, 自股权转让合同签订之日起，第三方进入试运营期(试运营期为* 年)。在试运营期内，由乙方与第三方就本项目运营维护承担连带责任。试运营期结束后，经考核认定第三方对项目的运营维护工作不低于本项目运营维护标准与要求，能按照合同约定履行合同责任和义务的，第三方被证明合格的，经政府方书面同意，乙方与第三方的股权转让合同生效，可办理股权变更的工商登记手续，乙方与第三方就本项目运营维护工作的连带责任解除。如第三方的运营管理工作低于本项目《PPP项目合同》等约定的运营管理标准、技术能力、财务信用、运维经验的，第三方被证明不合格的，乙方与第三方的股权转让合同应当视为不生效，不能办理股权变更的工商登记手续，乙方和第三方应当根据《股权转让合同》、本合同以及《PPP项目合同》的约定承担相应的责任。④增设重大风险分配类别：如A土地使用风险：并不是每个项目的实施方案和项目合同体系都有安排;B结构性大修或设备重置风险：不同子项、不同结构或设备的设计使用年限不同，应分类区别对待。a设计使用年限内，没超过设计标准使用的：属于建设工程或采购设备的质量问题，由项目公司或社会资本方承担全部费用进行处理，不增加运维成本风险;b设计使用年限内，超过设计标准使用的：应结合超过设计使用标准的程度、剩余******有无使用维护不当、有无工程或设备质量瑕疵、运维养护情况等情形分别处理，******合理共担;c超过设计使用年限，无论是否超过设计标准使用的：结构性大修或设备重置均由政府方另行安排并承担全部费用。C移交维修期恢复性大修风险：由项目公司或社会资本方负责处理并承担全部费用，不增加运维成本或政府付费。⑤政府方单方解除权：******或社会资本方**种重大违约情形下，政府方对项目合同的单方解除权，以增强政府方的介入权、临时接管权和违约处置的主动权。(详情请见北京大成武汉律师事务所公众号《PPP项目合同中政府方单方解除权的可行性和必要性》一文。)【案例】某污水处理PPP项目二期，社会资本方在采购结果确认谈判备忘录中增删改了多处实施方案和招投标边界内容包括但不限于征拆资金和前期费用的财税处理、项目风险分配、项目投融资方案、项目资本金、项目建设用地、项目建设运维及移交、绩效考核、违约责任、提前终止、项目财政支出等，形成有利于社会资本方的《合同谈判备忘录》的文书事实，并要求签订以此为据的项目合同。问题：该份《合同谈判备忘录》超边界的部分是否有效?能否作为后续合同谈判和签约的依据?笔者意见：超边界部分无效，不应作为后续合同谈判和签约的依据，应予纠正，可组织再谈判。理由：(*)该备忘录实质改变了两评一案和招投标边界条件，以其为基础的PPP项目合同比照两评一案和招投标边界条件已然实质性变更，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条和财金[****]**号文第十七条之规定。(*)凡以《合同谈判备忘录》为依据的任何合同变更和安排，导致******责任、增加政府方财政支出压力和法律风险的，没有其他特别理由和依据，均应按照原两评一案和招投标边界条件进行修正，如有异议，建议重新组织PPP项目合同的再谈判程序。(*)追责机制：建立统一、明确、规范的PPP项目合同体系审查管理机制，制定配套的合同审查管理行为规范和罚则。如合同联评联审中，实施机构、政府方出资代表的合同送审稿应严格附送纸质稿件并由经办机构和人员签字盖章，便于识别合同送审稿的日期和版本，作好审查痕迹管理;避免合同内容未经讨论通过的情况下反复增删改;对于谈判现场、联席会议、政府办公会议审议通过的合同或谈判要点，未经论证或审议随意反复，或者未经提醒以清洁版合同方式再次提交送审，或者对于新的合同修订内容没有任何提示直接报审等不规范、不尽责甚至违法违规违纪行为，建议省市级财政部门考虑制定相应的合同审查管理行为规范和罚则，以便有效保护国家、城市和项目利益，切实防控国有资产流失或地方政府隐形债务风险，规范化解PPP项目合同重大风险，扎实推进PPP项目规范发展。